JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
11
Avenida Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357038
Fax.: 942357039
Modelo: FC025
Proc.: FAMILIA. MODIFICACIÓN
MEDIDAS SUPUESTO
CONTENCIOSO
Nº: 0000141/2011
NIG: 3907542120110002184
Materia: Obligaciones
Resolución: Sentencia 000435/2012
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante
Demandado
S E N T E N C I A nº 000435/2012
MAGISTRADO-JUEZ QUE LA DICTA: DON/DOÑA AIDA BARREDA
GÓMEZ
Lugar: Santander.
Fecha: 28 de septiembre de 2012.
PROCEDIMIENTO: Familia. Modificación medidas supuesto
contencioso, 0000141/2011
PARTE SOLICITANTE: Dª
Procurador: D. JOSÉ LUIS AGUILERA SAN MIGUEL/LETRADA Dª
CARMEN BUENO LÓPEZ
PARTE DEMANDADA: D.
Procurador: D. ALFONSO GARCÍA GUILLÉN/LETRADO Dª PAZ CRUZ
JIMÉNEZ
MINISTERIO FISCAL
OBJETO DEL JUICIO: Modificación medidas supuesto contencioso.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por D. JOSÉ LUIS AGUILERA SAN MIGUEL, Procurador
de los Tribunales, en nombre y representación de Dª interpuso demanda de
modificación de medidas contra D., solicitando el cambio de custodia de la
menor y subsidiariamente el régimen de visitas para la madre.
SEGUNDO: Habiendo formulado contestación la parte demandada dentro del
plazo que se le ha otorgado, se interesa la desestimación de la demanda.
TERCERO.- Señalado término para la vista, se practicaron las pruebas
propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los litigantes mantuvieron en el pasado una relación sentimental,
fruto de la cual nació una hija, , el 8 de Abril de 2008. Por sentencia de divorcio,
dictada el 21 de Abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de
Santander se otorga la guarda y custodia de la menor a su padre, siendo
confirmada por la Audiencia Provincial , añadiendo a las visitas, además de los
dos días inter semanales y en vez de un fin de semana al mes, fines de
semana alternos.
Para que se proceda a la modificación de una medida adoptada en un proceso
de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita
excusada por ser sobradamente conocida, que interpreta el artículo 91 del
Código Civil , es preciso que se haya producido una alteración sustancial de
circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida
fue adoptada, es decir, una alteración relevante y significativa, o lo que es lo
mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que
sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin
posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales, sino
permanentes y estables en el tiempo. Es preciso que lo que acaece sea
imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo
de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible de las
Circunstancias. “En esta línea, viene siendo criterio de la jurisprudencia que las
medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de
separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo ya contradictorio,
podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias: y ello ha de implicar para el éxito de la
pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre
los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los
pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente,
originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos
sometidos a custodia, siempre que además dichas circunstancias no sean
propiciadas voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquélla
que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no
pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales,
aquellas que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de
dictarse la resolución judicial que se intenta, o se intuyera su advenimiento en
un elemental cálculo previsor.”, siendo que la posibilidad contemplada en el
inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los
principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento
civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones
firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si
cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad
subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores
concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de
quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes
circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes,
fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean
permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean
imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no
hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que
fueron establecidas.
La decisión de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en caso de
crisis de su unión, y reclamando ambos dicha función, se hace sumamente
difícil.
Con esta perspectiva hay que examinar la prueba practicada teniendo en
cuenta como presupuesto inicial que cualquiera de los dos progenitores son en
principio aptos para la atención y cuidado de los menores.
Pues bien, del estudio de las actuaciones, del examen detallado de cada
prueba y valorada toda ella en su conjunto y objetivamente se sigue la
hermenéutica interpretativa apreciada por el Ministerio público , entendiendo
que lo más aconsejable para los hijos sea un cambio en el ejercicio de la
guarda y custodia.
Hay que insistir en que cualquier medida que se adopte respecto de los hijos
menores ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué
es lo más favorable para los mismos (“favor filii”), y por lo tanto prescindiendo
de los particulares intereses de los progenitores contendientes, se trata en el
caso de autos de decidir cuál es el ambiente más favorable para la hija.
Ambos padres se encuentran capacitados para ostentar la guarda y custodia
de los menores. Los motivos argüidos por la parte actora para justificar la
modificación se fundan en el uso exclusivo y abusivo del progenitor custodio en
el ejercicio de la patria potestad.
Precisar de entrada mi desacuerdo con el anterior juzgador con la separación
de una niña de escasos meses de edad de su progenitora, en unas condiciones
perfectamente normales y con la distancia existente entre Cataluña y
Cantabria, lugar en el que ambos tienen trabajo fijo respectivamente en las
Fuerzas de Seguridad del Estado y Autonómicas y con escasa posibilidad de
movilidad, no considerando “inopinada” la decisión de la madre de venir a
Santander con la menor, siendo éste el lugar donde vivía su familia y contando
la menor con escasos meses y por ende no causándole ningún perjuicio. A mi
entender se causa un mayor perjuicio a una niña de meses y con lactancia
materna separándole de su progenitora que de su padre, sus abuelos paternos
y la ciudad en la que ha nacido y más aún si tal y como se expresa en la
sentencia existe paridad de situaciones entre ambos progenitores.
No obstante no son ahora objeto de debate los hechos que condujeron a dictar
la sentencia ya firme y confirmada por la Audiencia al considerar que la menor
estaba perfectamente adaptada al entorno familiar en y considerando lo más
beneficioso en interés de la menor continuar con la custodia paterna.
En primer término de la prueba practicada en la vista se colige que la menor,
que ahora cuenta con cuatro años de edad está perfectamente adaptada,
manteniendo una relación con su progenitor y familia paterna adecuada. Así lo
demuestra el informe final de curso adjuntado a la contestación.
En ningún momento se duda de tales afirmaciones. La cuestión objeto de litis
consiste en dilucidar si efectivamente existe un ejercicio abusivo de la patria
potestad por parte del progenitor custodio y si realmente pretende anular la
figura materna y provocar el síndrome de alienación parental, lo que sí iría en
detrimento de los intereses de la menor.
Tras la extensa vista celebrada y examinada la documental adjunta se traerán
a colación todos los extremos impetrados por la parte actora y negados por la
parte demandada para intentar fallar lo que sea más conveniente en interés de
la menor, teniendo en cuenta que el principio de favor filii es el que debe
prevalecer en éste tipo de procedimientos.
Así lo exige el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor
del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos
del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones
Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de
Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de
Diciembre de 1990.
Resulta acreditado en los interrogatorios y en la documental adjuntada con la
contestación que Dª se ha visto custodiada por la policía local de en las
entregas y recogidas que ha realizado de su hija desde que el Sr tiene
asignada la custodia.
En la sentencia de 21 de Abril de 2009 en ningún momento falla que las
entregas y recogidas se hagan por mediación de Policía alguna, ni siquiera por
medio de un punto de encuentro familiar. Es más en los razonamientos
jurídicos de las medidas adoptadas se expone que se aportan informes de
ambos progenitores que no ponen en duda su capacidad para ser buenos
padres, existiendo paridad de situaciones e idoneidades.
La cuestión no resulta baladí si observamos que al encargar los servicios de la
Policía Local, el progenitor custodio está empleando una añagaza urdida para
evitar que la menor tenga una relación normalizada con su madre. Su fin es
proyectar una imagen distorsionada de la progenitora intentando hacer ver a la
niña la necesidad de estar custodiada por Policías Locales cada vez que su
madre acude a su encuentro.
Pese a los intentos infructuosos de la progenitora de poner fin a la citada
situación, acudiendo al Ayuntamiento de y al Defensor del Pueblo, son
múltiples los informes emitidos por la Policía Local, tal y como constan en
autos, considerando grave tal situación. Si el progenitor pensara en el interés
de su hija procuraría que las visitas con su progenitora fueran fluidas, sin
intermediarios que hagan pensar a su hija que su madre es alguien peligroso o
extraño que requiera asistencia policial para recogerle, máxime cuando no
exista ningún mínimo indicio de violencia física o psíquica hacia la menor y
cuando ninguna autoridad judicial lo haya fallado.
El Sr y su entorno están ejerciendo, desde hace años, una transformación de la
conducta de la niña, con objeto de destruir sus vínculos con su madre. Estas
estrategias han incluido desde no enseñarle castellano hasta que ha acudido al
colegio, pasando por la deformación de la realidad de tal modo que sea muy
difícil discriminar que parte es cierta o no y llegando hasta solicitar a los
servicios médicos del Departament de Salut de la Generalitat que se bloqueen
todas las tramitaciones que se puedan hacer de su hija tanto médicas como
documentales con el fin de que como representante sólo él tenga acceso a los
datos, exceptuando los equipos médicos (véase documento nº 14 adjuntado en
el acto de juicio).
Se adjunta certificado del ISFAS en la que se detalla que la niña permaneció
dada de alta hasta el día 15-10-2009, que fue dada de baja a petición expresa
de su padre, por tener asignada la custodia de la menor.
Sin perjuicio de las versiones contradictorias en el ámbito médico, lo que
resulta adverado en la causa es que Dª presenta una queja ante “AL
DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA” por un
incidente en el que, antes de hacer una necesaria valoración de urgencia de la
menor, se le comunica que tienen instrucciones concretas que figuran en el
historial médico que les impiden atender la urgencia sin estar el padre
presente o su consentimiento expreso, comunicándole que tras intentar
ponerse en contacto telefónico con él y no contestar pidió el historial médico de
su hija denegándoselo porque necesitaban el consentimiento del progenitor.
Los motivos argüidos por el demandado obedecen a que ese mismo día él
había sufrido un accidente.
En todo caso es indiferente que él pudiera o no contestar a la llamada
telefónica. Lo importante es el abuso en el ejercicio de la patria potestad y el
modo sigiloso de tomar decisiones en exclusiva con absoluta dejación de
funciones de la progenitora. Tales hechos se acreditan en la contestación a la
queja que emite la Directora del Área Básica de Salut de, en la que se pide
disculpas ante el malentendido por parte de un administrativo que trabajaba en
el centro que puso un flash administrativo en la ficha de su hija, sin potestad
para hacerlo, que posteriormente generó una serie de actuaciones por parte
del resto de profesionales, que en ningún momento tenían que haber ocurrido.
Lo relevante de la situación es la causa por la que el citado administrativo tenía
tales instrucciones. (Véase documento nº 1 adjuntado por la actora en la vista y
el documento 6,2 incorporado a la demanda).
A mayor abundamiento existe una escasa colaboración en el derecho de visitas
de su progenitora. Si el Sr no supeditara el interés de su hija al suyo propio
tendría en cuenta que son muy escasas las ocasiones en las que la madre
puede ver a su hija dado su horario laboral y la lejanía entre los domicilios y
propiciaría que se vieran cuantas veces fuere a Cataluña, sin perjuicio del
estricto régimen que imponga una sentencia. Debería pensar que los
problemas de quienes viven este tipo de situaciones van a ser un
empobrecimiento en distintas áreas de su personalidad por la sensación de
pérdida de una de las principales figuras de apego, tal y como es la figura
materna.
Si la progenitora no puede acudir un fin de semana estipulado porque en su
condición de Guardia Civil ha de ajustarse a un calendario laboral, el progenitor
no le permite disfrutar del siguiente “porque no le corresponde”, no pensando
en el interés de la menor que puede estar dos semanas sin ver a su
progenitora.
Los constantes problemas son acreditados por, compañero de trabajo de Dª
que le acompaña en una ocasión a Cataluña. Igualmente existen sucesivas
denuncias en los Juzgados de Instrucción de y un procedimiento de ejecución
de sentencia seguido ante el presente juzgado en el que el anterior juzgador, el
mismo que dictó la sentencia que se pretende modificar, dicta y ratifica un auto
despachando ejecución, auto que es confirmado por la Audiencia Provincial
detallando que la elección de los periodos vacacionales por el Sr debe ser
notificado con suficiente antelación , obviando modificaciones sorpresivas y
abusivas, en perjuicio de la contraparte.
Resulta igualmente acreditado con la documental adjunta que la progenitora ha
tenido sucesivos problemas para ponerse en contacto con la guardería en la
que estaba matriculada hasta Junio de 2011. No existe comunicación entre
ambos. Tampoco ha intervenido la progenitora en la decisión de llevarle a
clases extraordinarias, desconociendo en qué consisten. En la vista expresa
que el horario es excesivo, teniendo en cuenta su corta edad. A la edad de
cuatro años no suelen ser frecuentes las clases extraordinarias y en su caso si
se decide “unilateralmente” fijarlas se pueden llevar a cabo cualquier otro día
de la semana que no sea precisamente el viernes hasta las 18.30 horas para
reducir así el horario de visitas de la progenitora.
La falta de comunicación con la progenitora para decidir cuestiones que forman
parte de la órbita de la patria potestad, ha llevado a la misma al extremo de
dirigirse al arzobispado de para conocer si su hija ha recibido el Santo
Sacramento del Bautismo, pues tiene la intención de celebrarlo y tras ponerlo
en conocimiento del Sr sin obtener respuesta, quiere evitar duplicidades.
(documento nº 19 adjuntado a la vista)
Son múltiples las ocasiones en las que al Sr no le funciona el móvil.
Finalmente se advera que el demandado ha solicitado y obtenido por la
Generalitat de Catalunya el reconocimiento de la condición de familia
monoparental (documento nº 28 de la contestación). Examinados los
requisitos para la obtención del reconocimiento de monoparentalidad, se
desconoce la causa por la que se le concede tal beneficio, al no cumplir una de
las condiciones consistentes en no percibir pensión alimenticia. El Sr percibe
mensualmente 300 € de la Sra en concepto de pensión alimenticia para su hija,
acreditándose en la causa su pago efectivo.
Conforme a lo estipulado en el Decreto 151/2009 de apoyo a las familias, en
Cataluña el reconocimiento de monoparentalidad le permite el ejercicio
exclusivo de la patria potestad (documento nº 22 aportado en la vista por la
actora). Es por tal motivo por lo que existen múltiples malentendidos con los
distintos ámbitos de la Administración Catalana en el ejercicio de la patria
potestad por la progenitora.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto se acredita en el documento nº 27
adjuntado a la vista por la parte actora que , en Octubre de 2009, teniendo la
custodia de y siendo Mozo de Escuadra se presenta a oposiciones en
Islas Baleares para acceder al Cuerpo de Policía Local, con su amigo, que
de haber aprobado le hubiere vinculado al citado lugar al ni siquiera tener
carácter nacional, lo que acredita de nuevo el ánimo de separar a su hija de su
progenitora.
En nuestro Derecho interno, el Código de Familia no determina con claridad las
funciones inherentes a la patria potestad, diferenciándolas de las que
corresponden a quien ostenta los derechos de custodia exclusiva, ni
determina a cuál de los progenitores -en caso de conflicto- corresponde decidir
el lugar de residencia del menor, por lo que se hace precisa una labor de
delimitación del contenido de ambas figuras y de los derechos y obligaciones
que comprende cada una de ellas en cuanto, en la inmensa mayoría de los
casos, sólo uno de los progenitores tiene atribuida la custodia del menor,
aunque ambos ejerzan conjuntamente la patria potestad sobre el mismo. En los
casos de ruptura convivencial de los progenitores, el guardador precisa,
respecto a la decisión sobre el cambio de residencia habitual de un menor y
para su adopción, del consentimiento del no custodio, o, en su defecto,
autorización judicial. La función (derecho-deber) de velar por los hijos menores
es atribuida por el art. 137.1. del CF a quienes ejercen la patria potestad sobre
los mismos; ese deber -y a la par facultad- de velar por los hijos no
corresponde de manera exclusiva al progenitor guardador. Para el adecuado
ejercicio de dicha función por el no custodio es evidente que el mismo tiene
derecho a estar plenamente informado por el otro de todas las incidencias de
importancia que afectan a la vida, salud, educación y formación del menor en
todos los órdenes y a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones o
asuntos de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación
integral del menor. Y no cabe duda de que la decisión de cambiar el lugar de la
residencia habitual del menor es una decisión de suma trascendencia como
para no comunicarlo a la progenitora.
La STS de 2 de julio de 2004 señala que el cambio del lugar de residencia
habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y
subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza, es una de las
decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y
no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto
que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión
debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de
ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el
consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta
indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre
los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia
como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto
de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y
la de su familia Salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, el padre o la
madre que ejerza la patria potestad necesita el consentimiento expreso o tácito
del otro para decidir el tipo de educación, para cambiar el domicilio del hijo o
hija menor cuando lo aparte de su entorno habitual.
Por lo expuesto, se entiende que existe una modificación sustancial de las
circunstancias que permite la atribución de la custodia a la madre. De lo
contrario, el uso exclusivo en el ejercicio de la patria potestad por el progenitor
generará en la menor un vínculo basado en la dependencia emocional del
padre y el distanciamiento de su madre. Esto puede producir en la niña a
medio-largo plazo un empobrecimiento de sus habilidades sociales y de la
capacidad empática, un aumento de las conductas disruptivas y disminución
del control de impulsos.
La adopción de todas las medidas posibles para lograr de forma progresiva la
reanudación de la relación madre-hija, manteniendo la guarda y custodia del
padre, dada la relación afectiva y la integración social familiar y escolar que la
menor tiene en el entorno paterno, ha resultado inviable por la actitud decidida
del progenitor de que no exista relación normalizada entre la madre y la menor.
De los datos de hecho expuestos resulta que desde que se dictó la Sentencia
de guarda y custodia los contactos de la madre con la menor han sido
puntuales, dada la negativa del padre a que tenga una relación normalizada
con su madre, conducta que desde luego constituye un reiterado
incumplimiento del padre de las obligaciones derivadas del régimen de visitas y
de comunicación establecido en la resolución judicial y un abuso en el ejercicio
de la patria potestad que ha venido sido ejercido en exclusiva.
Se cumple por tanto el presupuesto de hecho que de conformidad con lo
dispuesto en el art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede dar lugar a la
modificación del régimen de guarda.
El Sr en lugar de fomentar y alentar el respeto y amor hacia el otro progenitor,
el padre y su entorno, con diversas estrategias, desde hace años, están
provocando una transformación de la conducta de la niña, con objeto de
impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con su madre. Estas estrategias
han incluido desde lo más simple como decirle a la progenitora que no le dé a
la niña determinados yogures sin más explicación al considerar “ser cosa suya”
a otros más graves como conseguir la monoparentalidad con los efectos que
tiene en Cataluña o custodiar a la madre con Policía Local cuando visita a su
hija, impidiendo que se desarrolle con normalidad. La conducta del padre está
perjudicando gravemente a la menor, a la que no solo está privando de su
derecho a relacionarse y a estar con su madre, sino que está destruyendo uno
de los referentes básicos en el desarrollo y formación integral de la menor, cual
es la figura materna, con las perniciosas consecuencias en la formación de su
personalidad que la falta de la figura y presencia materna puede generar:
empobrecimiento en distintas áreas de su personalidad por la sensación de
pérdida de una de las principales figuras de apego, generación innecesaria de
temor, ansiedad y miedo, situaciones que crean en los menores vínculos
basados en la dependencia emocional y el temor hacia su madre.
La única solución posible para conseguir que se normalicen las relaciones de la
menor con ambos progenitores y sus respectivos entornos familiares es
acordar el cambio de guarda y custodia solicitada por la madre, a la que se ha
adherido el Ministerio Fiscal. Procede acordar que la guarda y custodia se
ejerza por Dª, con la ayuda inicial, por el menor tiempo posible, de su madre
(que va a jubilarse en poco tiempo) y familia extensa. Para que la madre y la
hija desarrollen vínculos afectivos, es preciso que la progenitora participe de
forma activa y se implique en la atención directa y personalizada de la menor,
procurando no delegar en terceros; debiendo, incluso, reducir su jornada si la
dedicación a la misma impide prestar atención diaria, directa y personalizada a
su hija.
Para que el cambio de guarda y custodia se lleve a cabo en la forma menos
traumática posible para la menor se aconseja si fuera preciso que la menor
reciba tratamiento psicológico específico para facilitar el cambio de guarda y
custodia, así como trabajar las actitudes distorsionadas que desde el entorno
paterno se han inculcado a la menor.
Lo importante, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de junio de 2.009 es que , « las medidas
dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o
aldivorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de
los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo
cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones
de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina
jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las
sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de
1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de
enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia
Provincial de Barcelona , y por tanto, acorde con esta consolidada
jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la
modificación de las medidas en función del principio del ” favor minoris “, pues
si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de
congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación,
nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes,
pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad,
debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del
Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los
pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo
alguno el principio de prohibición de la ” mutatio libeli “, ……..()…. y ello con
independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es
el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del ”
favor filii ” ».
Conforme a dicha doctrina, en el establecimiento de las medidas que deban
afectar a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por
lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no
aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de
protección. En este mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de esta
Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2.009 , en la
que se razona que no incurre en incongruencia ni vulnera el principio de la ”
reformatio in Prius ” la Sentencia dictada en apelación, por el hecho de
introducir un pronunciamiento no solicitado por las partes, en relación con el
traslado de centro de un menor, « habida cuenta que se trata de una cuestión
de orden público, prevaleciendo en cualquier caso el interés del menor ». Y
esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, también se ha
pronunciado en este mismo sentido, en una también reciente Sentencia de 13
de mayo de 2.009 , en la que decíamos, y ahora reiteramos, que «es de
recordar que, en procedimientos cual el que nos ocupa, las medidas que
afectan a los hijos menores, ya sean matrimoniales o no, no están
absolutamente supeditadas al principio de rogación, dado que como proclama
el Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de diciembre de 1.987 , rigen en tal
aspecto elementos de ius cogens, sobre la base del preponderante principio del
favor filii, que permite al juzgador establecer los pronunciamientos que estime
más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de la prole,
pudiendo rebasar, cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia
de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello en incongruencia. En el mismo
sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de
2004 , en que igualmente se alegaba que la sentencia recurrida había
concedido más de lo solicitado – incongruencia ” ultra petitum ” – al establecer
un régimen de visitas que la parte actora no solicitó de forma expresa en la
demanda, proclamando que ” dicha tesis es insostenible desde el instante
mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general
establecido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de
Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el
interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que
pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las
características, alcance y modalidades que establece el Código Civil, en
relación al derecho de visitas de los progenitores ” ».
En el presente caso el progenitor ha venido obstaculizando de forma
consciente, constante y reiterada las relaciones de la madre con su hija, y ha
intentado manipular a la menor. En éste sentido se pronuncia la Audiencia
Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia de 21 Jul. 2009, rec.
251/2008 También se ha valorado si perjudica a una menor de cuatro años el
cambio de residencia. Y es en los criterios utilizados judicialmente en la
práctica para valorar si el cambio de residencia resulta o no perjudicial para el
menor donde cobran relevancia los distintos tipos de cambio, pues aunque el
criterio preponderante para la resolución de la controversia es, naturalmente,
la protección del interés superior del menor o favor minoris con carácter
preferente y prioritario sobre cualquier otro interés o consideración de los
progenitores que pudiere concurrir, resulta indiscutible que, para decidir si el
cambio de domicilio resulta beneficioso o perjudicial para el menor, también
habrán de ser tenidos en cuenta como relevantes los motivos o circunstancias
objetivas que justifican el cambio. Cuando el menor es de corta edad (2 a 5 ó
6 años), su capacidad de adaptación al nuevo entorno escolar o social es
mayor por el todavía escaso nivel de integración social y comunitaria del
niño, lo que evita los graves inconvenientes que puedan derivarse de
problemas de adaptación del menor a un nuevo entorno escolar o social y
su posible desestabilización. Así las cosas, prima facie la cuestión del
traslado de la menor hasta Santander puede resultar drástica pero concurren
en el caso la totalidad de los parámetros que permiten conceptuar esta solución
como la menos lesiva para la menor, de entre todas las posibles. Los niños de
escasa edad se adaptan a los cambios, recomendando a ambos progenitores
una colaboración en las explicaciones que debían darse a la menor respecto de
esta cuestión, no haciéndole partícipe de las controversias entre los
progenitores. Ha de valorarse la vinculación de la niña, en el sentido de que la
separación de la menor de la figura de referencia materna, supondría una
pérdida emocional más importante que la pérdida de un ambiente o de una
escuela, ya que estas pérdidas serían compensadas con esa figura de
referencia. No resulta ajena la escasa edad de la menor, y, por lo tanto, la
incipiencia de su proceso de socialización. Todo ello ha sido razonado de una
manera suficiente. (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª,
Sentencia de 28 Abr. 2009, rec. 457/2008, Audiencia Provincial de Burgos,
Sección 2ª, Sentencia de 9 Dic. 2010, rec. 219/2009)
Como consecuencia se extingue la pensión alimenticia a cargo de la Sra y se
acuerda a cargo del Sr una pensión alimenticia de 500 € mensuales, cantidad
proporcional a los medios del alimentante y necesidades de la alimentista.
Resulta acreditado que el demandado trabaja como Mozo de Escuadra y la
cuantía no alcanza el 30 % de sus ingresos (sus actuales ingresos se
aproximan a 1.578 €).
En cuanto al régimen e visitas se recomienda la flexibilidad por la progenitora,
con el fin de evitar que la menor sufra las consecuencias de las constantes
desavenencias entre los progenitores. El padre podrá comunicarse por
cualquier medio telemático o por correo cuando lo estime conveniente, en
horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor. Podrá
el padre visitar a su hija los fines de semana alternos desde el viernes a las
18.00 h hasta el domingo a las 20.00 h y si estuviere en Santander dos tardes a
la semana desde las 14.00 h hasta las 20.00 h.
Le corresponde igualmente la mitad de las vacaciones de verano, Semana
Santa y Navidad, ajustándose al calendario escolar de la menor. En caso de
discrepancia elegirá los años pares el padre y los impares la madre.
El punto de entrega y recogida será el domicilio de la madre.
En interés de la menor se invita a los progenitores a prestar la máxima
colaboración y evitar proyectar sus conflictos recíprocos en la menor.
SEGUNDO.- No procede imposición de costas, dada la complejidad
en la decisión del asunto
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me confiere la constitución
española y en nombre de S.M El Rey
FALLO
Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D., Procurador de los
Tribunales, en nombre y representación de Dª contra D. y en consecuencia,
declaro la modificación de la sentencia nº 151/2009 de 21 de Abril de 2009
dictada por el presente juzgado en el procedimiento nº 862/2008, acordando:
La atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre
El padre deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de
alimentos para su hija 500 €, que deberá ingresar por anticipado y dentro de los
cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la progenitora,
actualizándose anualmente dicho importe, conforme a las variaciones que
experimente el IPC que establece el INE u organismo que pueda sustituirle en
el futuro.
El progenitor no custodio podrá comunicarse por cualquier medio telemático
o por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y
cotidiano desarrollo de la vida de la menor.
Podrá el padre visitar a su hija los fines de semana alternos desde el viernes
a las 18.00 h hasta el domingo a las 20.00 h y si estuviere en Santander dos
tardes a la semana desde las 14.00 h hasta las 20.00 h. Le corresponde
igualmente la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad,
ajustándose al calendario escolar de la menor. En caso de discrepancia elegirá
los años pares el padre y los impares la madre. El punto de entrega y recogida
será el domicilio de la madre.
No hay condena en costas.
Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro
correspondiente. Notifíquese esta resolución a las partes personadas,
haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE
APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Cantabria que deberá
presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE
DÍAS contados desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A.
Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar
haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta depósitos y consignaciones
de este órgano abierta en la entidad Banesto, a través de una imposición
individualizada, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el
Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo
autónomo dependiente. El depósito deberá constituirse ingresando la citada
cantidad en la cuenta de este expediente 3727000035014111 indicando el tipo
de recurso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté
constituido. Así lo mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Ilmo. /a. Sr./Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando
audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Santander.
