nteresante sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 9 de marzo de 2012, que razona la autorización del cambio de residencia del cónyuge custodio, aunque afecte al régimen de visitas del otro cónyuge, a pesar de no ser un traslado ineludible, sólo por considerarlo oportuno-
AP A Coruña 9 de marzo de 2012
EXTRACTOS
La necesaria autorización judicial para trasladar a los menores a otra localidad era una medida fijada en el divorcio.
No se prohibe el cambio de residencia de los menores solicitado por la madre, ni tampoco se condiciona la autorización judicial a que dicho cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado
La vinculación de la madre con Madrid y la oferta de un mejor puesto de trabajo, unido a la falta de arraigo de los menores en Galicia por su corta edad, justifican autorizar el traslado, sin perjuicio de ajustar el reparto de tiempos
La decisión sobre la residencia habitual de los hijos menores forma parte del contenido de la patria potestad, pero eso no impide reconocer un plus al progenitor que tenga otorgada su guarda y custodia, en este caso la madre.
SENTENCIA COMPLETA
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha . Su parte dispositiva literalmente dice: “ACUERDA: denegar la autorización solicitada por DOÑA Nicolasa de trasladar la residencia de los menores Carolina Y Donato de Coruña a Madrid”.
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de divorcio del Juzgado de Familia de 27/10/2009, confirmada por la de apelación de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 6/5/2010 , atribuyó a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores en patria potestad compartida y exigió, en caso de desacuerdo de ambos progenitores, la autorización judicial para los cambios de residencia de los menores fuera del municipio.
La madre pidió posteriormente autorización judicial para trasladarse con sus hijos a Madrid por motivos laborales, además de otras vinculaciones familiares y relaciones, resultando igualmente beneficioso para los menores, los cuales tampoco habrían arraigado en A Coruña por su corta edad y no habría problemas de adaptación.
El padre se opuso por no tratarse de un cambio laboral forzoso sino totalmente voluntario y buscado ya con anterioridad, que haría imposible o perjudicaría el amplio régimen de visitas acordado mutuamente en el juicio, así como el alejamiento del resto de la familia paterna, y resultaría contrario al interés de los hijos, además de que implicaría la necesidad de una modificación de las medidas de la sentencia de divorcio.
El Ministerio Fiscal apoyó la petición. Considerando la corta edad de los hijos y su falta de arraigo o trastorno por el cambio, así como los escenarios del conflicto, según que se concediese o denegase la autorización judicial, se decantó en interés de los menores por el progenitor custodio porque no habría perjuicio si el padre tiene posibilidades de comunicarse con ellos, y el hecho de salir perjudicado el padre sería menos relevante.
SEGUNDO.- El auto apelado denegó la autorización por cuanto si bien es lícita la mejora en el puesto de trabajo, el traslado afectaría las relaciones con su padre, que se verían muy mermadas al reducirse las visitas, lo que sería contrario al superior interés de los menores a tener el máximo contacto con el progenitor no custodio, no apreciándose la necesidad del traslado a Madrid al venir motivado por la voluntad de mejorar.
TERCERO.- En el recurso de apelación se insiste en la propia tesis, alegando incorrecta valoración del conflicto, el poco perjuicio en horas para el padre, la priorización de los trabajos de responsabilidad de ambos progenitores al acordar el régimen de visitas, la obligación del traslado por el perjuicio para la madre de pérdida del puesto de trabajo en un futuro o que no se cuente ya con ella si no acepta la propuesta de la empresa, el ascenso o mayor nivel de su nuevo destino en Madrid, la conformidad en el juicio de divorcio de la contraparte a un cambio por motivo laboral, el informe favorable del Ministerio Fiscal, y otras circunstancias concurrentes.
El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia porque el traslado de residencia no supondría ningún perjuicio al interés de los menores sino al contrario, debiendo de darse preferencia en el conflicto al progenitor custodio, suponiendo los desplazamientos a Madrid del no custodio para las visitas la solución menos perjudicial y traumática respecto a dicho interés.
Por parte del padre se alegó en contra del recurso y de la impugnación, tanto por razones procesales de inadmisibilidad como de fondo, reprochando a la ex esposa ir confeccionando una situación laboral artificiosa para conseguir sus propósito sin importarle las consecuencias perjudiciales para los hijos, y argumentando sobre la pérdida de horas de visita del padre, la falta de riesgo de la alegada pérdida del puesto de trabajo, tampoco acreditada, el carácter no vinculante del informe del Ministerio Fiscal, el cual tampoco se habría centrado en el interés de los menores sino en el conflicto entre los progenitores, y sobre otras circunstancias del caso.
CUARTO.- Se estima el recurso de apelación, no obstante tenerse que reconocer que se trata de una cuestión delicada y hasta difícil al incidir diversos factores, incluso muy personales y de tipo familiar, afectivos y subjetivos.
Previamente debemos desestimar la objeción procesal de irrecurribilidad del auto opuesta por el padre con base en el artículo 156 del Código Civil :
Además de admitirlo en otros precedentes implícitamente, como en nuestro auto de A Coruña de 26/10/2011 , nos hemos pronunciamos expresamente a favor en el de 10/9/2008 (casos sobre escolarización de hijos menores).
Es verdad que el artículo 156 del Código Civil considera irrecurrible la decisión judicial sobre los desacuerdos entre el padre y madre sobre el ejercicio de la patria potestad (en el presente asunto conjunta), y existen criterios en los Tribunal en tal sentido, pero a ello hay que oponer con el citado auto de 10/9/2008 lo siguiente:
Al igual que en aquél caso, la autorización judicial que nos ocupa se refiere a una medida adoptada en sentencia de divorcio, aunque en presente asunto se haya llevado como procedimiento de jurisdicción voluntaria.
No establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se limita en su artículo 776 a remitirse a las disposiciones generales de la ejecución forzosa del Libro III de dicha norma , de un cauce específico para la resolución de tales cuestiones de indiscutible importancia, en cuanto en ellas se encuentra comprometido el interés del menor. Es por ello que la doctrina mayoritaria y jurisprudencia se inclina por la aplicación de la normativa de la jurisdicción voluntaria, con un esquema procedimental sencillo de audiencia a los padres, práctica de las pruebas por los mismos propuestas, audiencia del menor en su caso, intervención del Ministerio Fiscal y decisión judicial.
La base normativa que ampara tal solución la encontramos en la Disposición Transitoria Décima de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , que modificó el Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial. En la misma se hace constar que mientras no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplicarán las normas de la Jurisdicción Voluntaria a las actuaciones que se sigan: 2º Para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente, y se añade a continuación “en el indicado procedimiento, los recursos se admitirán, en todo caso, en un solo efecto”, con lo que se están previendo los mismos, máxime cuando el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 de la Constitución , si bien no impone forzosamente la existencia de un recurso en el proceso civil, se concilia mejor con la posibilidad del acceso a los mismos, en casos como el presente en el que se puede suscitar dudas normativas al respecto.
La nueva LEC/2000 no deroga la mencionada Disposición General, declarando subsistente, en tanto en cuanto no se dicte la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, los preceptos de la LEC de 1881.
La existencia de numerosas resoluciones de la denominada jurisprudencia menor demuestran como los Tribunales Provinciales están conociendo de pretensiones semejantes a las que constituyen el objeto de este proceso, y buena muestra de ello la encontramos en los autos de AP Barcelona (12ª) de 26 de octubre de 1998 y ( 18ª) de 24 de enero de 2000 , Valencia (3ª) de 21 de febrero de 1999 , Burgos (2ª) de 13 de marzo de 2001 , Madrid (24ª) de 6 de junio de 2002 o Vizcaya (4ª) de 19 de abril de 2004 , entre otros.
En cuanto a la admisibilidad de la impugnación del Ministerio Fiscal, ciertamente es discutible al no haber recurrido directamente y aprovechar el trámite del traslado del recurso de la ex esposa para impugnar la sentencia en el mismo sentido que ésta. Pero resulta intrascendente ya se tome como verdadera impugnación o simplemente como alegaciones de apoyo al recurso de la solicitante.
QUINTO.- La sentencia de esta Sección 4ª de 6/5/2010 , dictada en apelación en el proceso de divorcio, con ocasión de examinar el motivo del recurso de la ex esposa sobre la cuestión de la residencia y el reproche a la motivación expresada por el Juzgado de Familia, contiene el siguiente razonamiento acerca del alcance de la medida:
“La sentencia dio respuesta adecuada a la medida pedida expresamente por el demandado, pues la decisión sobre la residencia de los hijos menores (se entiende la habitual, no la ocasional o meramente temporal por ejemplo de unas vacaciones o viaje), forma parte del contenido de la patria potestad y de los derechos-deberes (funciones) de los padres ( arts. 154 y ss. Código Civil ). La demandante es la madre, pero el demandado el padre. Y ambos son representantes legales de los hijos menores, titulares de la patria potestad, compartiéndola conjuntamente, no obstante que a causa de la ruptura matrimonial y el consecuente alejamiento se haya tenido que resolver sobre la guarda y custodia, así como el reparto de tiempos en las relaciones con aquéllos, entre otras medidas. El cambio en cuestión es una decisión de la madre y del padre que afecta a hijos, sin que pueda uno imponerla unilateralmente al otro. No se trata de prohibir un eventual cambio de residencia, sino de contar con la opinión de ambos, tomando decisiones sensatas procurando el verdadero interés de los niños, habiéndose ya reservado la sentencia en caso de desacuerdo la autorización judicial (ex. art. 156)”.
No se prohíbe el cambio de residencia, pues lo admite expresamente la sentencia. Y no exclusivamente en caso de mutuo acuerdo de padre y madre, porque también se prevé la autorización judicial. Todo ello no obstante el régimen de visitas a favor del padre, concretamente fijado en la sentencia en unión de lo otro, por lo que la incidencia de la decisión en las visitas no puede erigirse en prohibición ni impedimento insalvable. Lógicamente, sin perjuicio de los correspondientes reajustes o modificación de las medidas, a dilucidar a través de la vía procesal prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y tampoco se condiciona o limita la autorización a que el cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado, sino en atención a lo que resulte razonable o sensato atendidas las circunstancias y el interés de los menores, lo que a su vez descarta la arbitrariedad, el capricho y el abuso. Ha de estar pues justificado en una causa real y seria, obviamente arropada con prueba, pero todo ello valorado de manera flexible.
Añadir que difícilmente puede aislarse el interés de los hijos menores respecto del de su madre y padre, pues el de éstos influye también en el de aquéllos, en los variados aspectos de la vida de cada persona. Incluido de manera importante el laboral; sino priorizando sus respectivos trabajos, sí intentando compatibilizarlos con el natural amor y dedicación a los hijos para el bien de todos pues, obviamente, nadie vive del aire.
La ruptura matrimonial conduce a inevitables separaciones de la hasta entonces familia unida y a un replanteamiento de las propias vidas de los ex cónyuges, inseparablemente a la de sus hijos comunes menores. Por ello puede darse que uno de ellos, con los hijos, quiera honradamente volver a su lugar de origen o allí donde había vivido antes de casarse, en un entorno más próximo a uno y a su propia rama familiar y amistades. Como es también natural que pueda querer mejorar profesional o laboralmente, aunque en modo alguno queremos con esto afirmar que los trabajos de mayor responsabilidad o categoría hagan a las personas y a su familia más felices ni mejores padres o madres, pues dependerá de factores muy variados, propios y circundantes, que solo el tiempo podrá desvelar.
Dado que los hijos tienen madre y padre, se habrá de tener en cuenta e intentar compatibilizar los diversos intereses. Aunque es fácil que se produzcan conflictos que puedan implicar algunos sacrificios.
En el presente caso, la solicitante ha justificado suficientemente sus mayores vinculaciones con Madrid y la oferta de un puesto de mayor nivel en esta ciudad en las oficinas centrales de la empresa multinacional en la que trabaja. Aunque no se haya acreditado un mayor sueldo (aunque sí el pago por el traslado de casi 13 mil euros de una sola vez y una ayuda para vivienda de más de 900 euros mensuales durante 7 años), se trata de un puesto de mayor rango y es una evidente mejora laboral, como viene a reconocer el propio auto apelado. No podemos aceptar por falta de demostración que la negativa de ella la aboque a un futuro despido, pero sí es presumible que le resulte perjudicial, ya difusamente ya porque no vuelvan sus superiores a ofrecerle otra mejora ni le confíen otros puestos. Y es difícil poder decidir por ella en el tema profesional o responderle judicialmente que tendría que renunciar a la custodia de los hijos si acepta el puesto, pues sería tanto como sancionarle por una decisión laboral que no es artificiosa ni banal. Una situación tal abocaría a un cambio de custodia a favor del padre, lo que también afectaría a los hijos, no porque éste no fuera capaz de cuidarles sino porque se daría el mismo escenario que el del auto apelado pero a la inversa. Padres divorciados que vivirían en ciudades distintas, siendo la madre y no el padre la que tendría que viajar para relacionarse y visitar a los hijos, tras el consecuente reajuste de los tiempos a dicha situación.
Así pues, contrariamente a lo alegado por parte del padre al oponerse al recurso, el Ministerio Fiscal no desenfocó el problema ni olvidó el principio del beneficio de los menores (“favor filii”).
Por otro lado, los hijos son todavía muy niños y carecen del suficiente arraigo en Galicia para pensar en riesgo alguno de desadaptación a una nueva vida en otra ciudad del mismo país. La experiencia demuestra que muchísimos niños y familias se trasladan a vivir a otras ciudades y regiones de España sin problema.
Es cierto que con el traslado los tiempos de visita intersemanal asignados al padre seguramente se verán imposibilitados y que las de fin de semana no podrían realizarse en su vivienda. Pero las alternativas no son traumatizantes ni realmente implican perjuicio para los hijos, que no quedarían sin relacionarse con el padre y la familia paterna, además de poderse modificar en lo necesario el reparto de tiempos y en su caso otras medidas de la sentencia en compensación o en adecuación a las nuevas circunstancias, lo que es otra cuestión a plantear en su caso a través del procedimiento correspondiente.
Finalmente, conviene añadir que, si bien consideramos que la decisión sobre la residencia habitual de los hijos menores forma parte del contenido de la patria potestad, como así lo dijimos en nuestra sentencia dictada en el proceso de divorcio de 6/5/2010 , eso no impide reconocer obviamente un plus en este tema al progenitor que tenga otorgada su guarda y custodia, en nuestro caso la madre. Colateralmente podemos citar en este sentido el Reglamento ( CE) nº 2201/2003 de 27/11/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, el cual, tras definir en su artículo 2.7 la responsabilidad parental como los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor, incluyendo los derechos de custodia y visita; se refiere en el apartado 9 a los derechos de custodia como, entre otros, los relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; mientras que en el 10 incluye en el derecho de visita, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado.
Por todo lo razonado y, habiéndose justificado a juicio del Tribunal una causa real y seria más que razonable para el cambio, procede conceder la autorización solicitada, sin perjuicio de una eventual modificación de las medidas de la sentencia de divorcio a plantear en su caso por la vía procesal señalada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEXTO.- No procede hacer mención espacial de las costas ante el Juzgado ni las de esta apelación debido a las circunstancias del caso y la materia especial tratada. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:
FALLAMOS
Que, con estimación del recurso de apelación, revocamos el auto apelado, y en su lugar acordamos estimar la solicitud de Doña Nicolasa y concederle la autorización para el cambio pedido. Sin mención de las costas ante el Juzgado ni las de esta apelación y con devolución del depósito para recurrir.
Este auto es firme al no caber contra el mismo recurso alguno.
Así por este auto, del que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal en el lugar y fecha arriba indicados. Doy fe.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.
Fuente:
Editorial Sepin
REFERENCIAS:
Guarda y custodia
Modificación de la guarda y custodia
Cambio de residencia de la madre
Regimen de visitas
Modificación réguimen de visitas
0 Comentarios
Publicado el 24/05/2012 por admin
